ZK1 2017 17

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 22. August 2017 ZK1 2017 17 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________ AG, Klägerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. et lic. rer. publ. B.________, gegen C.________ AG, Beklagte, betreffend Kraftloserklärung (Art. 137 FinfraG) Direktprozess hat die 1. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: Mit Eingabe vom 3. März 2017 (Eingang am 7. März 2017) reichte die Kläge- rin ihre Klageschrift ein, mit folgendem Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 3.00 (Valorennummer xxx) für kraftlos zu erklären.

2. Es seien sämtliche ausstehende Optionen, die zum Bezug oder Er- werb von Beteiligungspapieren der Beklagten berechtigen (im Zeit- punkt der Einreichung dieser Klage 2‘275 Optionen), für kraftlos zu erklären.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten. Mit Verfügung vom 8. März 2017 wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort gesetzt und den Parteien der vorgesehene Verfahrensablauf bekanntgegeben (KG-act. 2). Die Klägerin leistete den Kostenvorschuss von Fr. 33‘000.00 frist- gerecht (KG-act. 3). Die Beklagte erstattete mit Eingabe vom 14. März 2017 (Eingang am 24. März

2017) die Klageantwort, anerkannte darin die Klage vollumfänglich und er- suchte um Gutheissung derselben (KG-act. 4). Die in Art. 121 FinfraV vorgeschriebenen Bekanntmachungen im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt erfolgten am a (Datum) (KG-act. 6), am b (Datum) (KG-act. 9) sowie am c (Datum) (KG-act. 10). Die angesetzte Frist von drei Monaten ab erster Veröffentlichung, um schriftlich den Beitritt zu diesem Pro- zess zu erklären, lief mithin am 29. Juni 2017 ab. Innert Frist traten keine Akti- onärinnen oder Aktionäre dem Prozess bei.

Kantonsgericht Schwyz 3 Die Parteien verzichteten mit Eingaben vom 10. resp. 12. Juli 2017 auf eine Hauptverhandlung und einen zweiten Schriftenwechsel (KG-act. 12 und 13);- in Erwägung:

1. a) Das Kantonsgericht ist für die vorliegende Klage örtlich und sachlich zuständig (Art. 43 Abs. 1 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO i.V.m. § 19 EGzOR, SRSZ 217.110).

b) Weil die Beklagte die Klage anerkannte und innert Frist keine Aktionä- rinnen oder Aktionäre den Prozessbeitritt erklärten, kann nachfolgend ohne Weiteres auf die Darlegungen der Klägerin abgestellt werden (die Klageaner- kennung führt jedoch nicht zur Abschreibung des Verfahrens, vgl. SK FinfraG- Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 60, wonach eine Klageanerkennung „nicht möglich“ sei, vgl. auch Rudolf Tschäni, Squeeze-out, in: Rudolf Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XII, Zürich 2010, 37 ff., 47, der eine Kla- geanerkennung ebenfalls für ausgeschlossen hält).

2. a) Laut Art. 137 Abs. 1 Satz 1 FinfraG kann ein Anbieter, verfügt er nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98 % der Stimmrechte der Zielgesell- schaft, binnen einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restli- chen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären (sog. Squeeze-out). Die rest- lichen Aktionärinnen und Aktionäre können dem Verfahren beitreten (Art. 137 Abs. 1 Satz 3 FinfraG).

b) Die Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG setzt i.V.m. Art. 125 Abs. 1 lit. a FinfraG erstens voraus, dass die Zielgesellschaft Sitz in der Schweiz hat, zweitens die Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an einer Börse in der Schweiz kotiert sind, drittens ein öffentliches Kaufangebot stattfand,

Kantonsgericht Schwyz 4 viertens der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft verfügt und dass fünftens die Frist von drei Monaten zur Klageeinreichung gewahrt wurde (vgl. Handelsge- richt Zürich, Urteil vom 13. Oktober 2016, E. 3.4).

3. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in D.________, Gemeinde E.________, Kanton Schwyz (KG-act. 1, N 7 sowie KG-act. 1/2, Art. 1), und die Inhaberaktien sind an der SIX Swiss Exchange AG kotiert (KG-act. 1, N 9 f. sowie KG-act. 1/3). Die ersten beiden erwähnten Voraussetzungen sind mithin erfüllt (vgl. auch KG-act. 1, N 24-26).

4. Laut den Darlegungen der Klägerin unterbreitete sie am 19. Oktober 2016 mittels Publikation des Angebotsprospekts ein öffentliches Kaufangebot gemäss Art. 125 ff. FinfraG für alle sich im Publikum befindlichen Inhaberakti- en mit einem Nennwert von je Fr. 3.00 der Beklagten (KG-act. 1, N 11 ff. so- wie KG-act. 1/4-10 mit den dortigen weiteren Ausführungen). Auch die dritte Voraussetzung ist damit gegeben (vgl. auch KG-act. 1, N 27).

5. Zum Zeitpunkt der Klageeinleitung (3. März 2017) hielt die Klägerin 97.29 % des Aktienkapitals der Beklagten (KG-act. 1, N 17 ff. und dortige schlüssige Erklärungen, auch zur Berechnung des Anteils, sowie KG- act. 1/11-14). Damit erreichte sie bei Klageeinleitung die in Art. 137 Abs. 1 Satz 1 FinfraG vorgesehene 98 %-Schwelle auch nach eigenen Angaben of- fensichtlich nicht. Die Schwelle überschritt sie erst mit Zukäufen von Aktien zwischen dem 4. März und 3. April 2017 (98,02 %, KG-act. 7, vgl. KG- act. 7/1). Anzufügen ist, dass die von der Beklagten gehaltenen 241‘908 eigenen Aktien (KG-act. 1, S. 7) bei der Berechnung der Beteiligung der Klägerin mitzu- berücksichtigen sind (sog. ruhende Aktien, vgl. Art. 120 lit. a FinfraV; SK Fin- fraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 22). Dasselbe gilt für die durch den

Kantonsgericht Schwyz 5 F.________ gehaltenen Aktien (Art. 120 lit. b FinfraV). Demgegenüber sind die Mitarbeiteroptionen für das Erreichen des Schwellenwerts unerheblich, weil diese kein Stimmrecht vermitteln. Umstritten ist in der Lehre und Praxis, auf welchen Zeitpunkt für die Bestim- mung des Schwellenwertes abzustellen ist (SK FinfraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 26). Die Lehre hält verschiedene Stichtage für möglich, im Wesent- lichen jedoch entweder den Zeitpunkt der Klageeinleitung oder den Urteils- zeitpunkt (vgl. die weitergehende Darlegung bei SK FinfraG- Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 27, m.N.; vgl. auch Fabienne Frehner/Dieter Dubs, Kraftloserklärung nach Art. 33 BEHG: Massgeblicher Zeitpunkt für das Überschreiten des Schwellenwerts von 98 %, Besprechung des Urteils Z2 2011 38 des Obergerichts des Kantons Zug vom 9. November 2011, GesKR 1/2012, 137 ff., und OFK BEHG-Weber, Art. 33 N 5). Das Handelsge- richt des Kantons Zürich erachtet offenbar den Zeitpunkt der Klageeinleitung als entscheidend (Handelsgericht Zürich, Urteil vom 13. Oktober 2016, E. 3.5.3.), das Obergericht des Kantons Zug den Urteilszeitpunkt (Obergericht Zug, Urteil vom 9. November 2011, E. 2.1, noch zur vorgängigen Bestimmung [Art. 33 BEHG]). Gemäss dem Gesetzeswortlaut ist die Schwelle „nach Ablauf der Angebots- frist“ zu erreichen (Art. 137 Abs. 1 Satz 1 FinfraG; vgl. SK FinfraG- Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 26). Die grammatikalische Auslegung eröffnet also beide Interpretationsmöglichkeiten. Jedoch sind nach Art. 120 lit. b FinfraV zur Feststellung, ob der Grenzwert von 98 % gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG überschritten ist oder nicht, neben den direkt gehaltenen Aktien auch die Aktien zu berücksichtigen, die der Anbieter im Zeitpunkt des Gesuchs um Kraftloserklärung indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten hält. In Bezug auf diese Aktien wäre der Wortlaut also schlüssig.

Kantonsgericht Schwyz 6 Die zivilprozessualen Regeln wiederum sprechen für das Abstellen auf den Urteilszeitpunkt, ermöglichen die Art. 229 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO doch, grundsätzlich bis zur Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorzubringen (vgl. SK FinfraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 28, m.N.). Schliesslich ist zu beachten, was es konkret bedeuten würde, vorliegend nicht auf den Urteilszeitpunkt, sondern den Zeitpunkt der Klageeinleitung abzustel- len: nämlich die Klägerin zu zwingen, nochmals ein öffentliches Angebot zu unterbreiten, obwohl sie die 98 %-Hürde schon bei Unterbreitung dieses zwei- ten Angebots nachweislich überschritten hätte (vgl. SK FinfraG- Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 29). Solche Leerläufe gilt es ganz grundsätz- lich und insbesondere mit Blick auf die damit verbundenen hohen Transakti- onskosten (Frehner/Dubs, a.a.O., 139) zu vermeiden. Gegen diese Lösung sprächen nur Hinweise auf einen Missbrauch dergestalt, auf eine möglichst lange nach Ablauf der Geltungsdauer der Best Price Rule stattfindende Hauptverhandlung zu spekulieren, um ohne Preiseinschränkun- gen Aktien zukaufen zu können (vgl. SK FinfraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 30, m.N.). Solche Hinweise sind vorliegend nicht auszumachen, erklärte die Klägerin doch explizit, die nach Klageeinleitung erworbenen Inhaberaktien unter Einhaltung der Best Price Rule gekauft zu haben (KG-act. 7). Zudem verzichteten die Parteien ohne Verzug auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels resp. einer Hauptverhandlung, was ebenso einen Miss- brauch ausschliessen lässt (KG-act. 11-13; vgl. Frehner/Dubs, a.a.O., 140). Insgesamt sprechen die besseren Argumente dafür, auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung statt auf denjenigen der Klageeinleitung oder auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen, weshalb die vierte Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist. Diese Lösung kann zwar in Bezug auf Art. 120 lit. b FinfraV zu einer Ausle- gung gegen den Wortlaut der Bestimmung führen, eine Differenzierung zwi-

Kantonsgericht Schwyz 7 schen direkt und indirekt gehaltenen Aktien erscheint aber aus teleologischer Warte nicht gerechtfertigt. Rechtsvergleichend bleibt zudem festzustellen, dass der in der Schweiz geltende Schwellenwert von 98 % hoch ist, wie auch die Lehre kritisch bemerkt und deshalb fordert, den Wert in Übereinstimmung mit dem EU-Recht auf 90 % zu senken (BSK BEHG-Rampini/Reiter, Art. 33 N 4, m.N.; vgl. Art. 15 Abs. 2 RL 2004/25/EG, L 142/12). Auch deshalb er- scheint es angezeigt, die geltende hohe Hürde nicht restriktiv auszulegen.

6. Die in Art. 137 Abs. 1 Satz 1 FinfraG vorgesehene Dreimonatsfrist für die Klageeinreichung beginnt mit der obligatorischen Nachfrist (BSK BEHG- Rampini/Reiter, Art. 33 N 16, m.N., vgl. auch KG-act. 1, N 32). Diese Nachfrist lief vorliegend am 6. Dezember 2016 ab, weshalb die Dreimonatsfrist mit der Klageeinreichung am 3. März 2017 gewahrt wurde (KG-act. 1, N 32).

7. Anzufügen bleibt in Bezug auf die Mitarbeiteroptionen, dass die Anbiete- rin jedenfalls dann berechtigt ist, diese für kraftlos zu erklären, soweit sich ihr Angebot auch auf diese erstreckte (SK FinfraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 17). Ein solches Angebot fand vorliegend zwar nicht statt (vgl. KG-act. 1 S. 12 N 42. KG-act. 1/15); allerdings anerkannte die Beklagte die Klage und es opponierten keine weiteren Personen (vgl. auch, noch zu Art. 33 aBEGH, Urteil HG Zürich vom 13. Mai 2015, E. 3.8.2 f.). Daher erübrigen sich Vertie- fungen zu dieser Frage und der Antrag ist auch diesbezüglich gutzuheissen. Nach SK FinfraG-Nikitine/Schulthess, Art. 137 N 40 wird der Preis bzw. die Entschädigung dann zum Prozessgegenstand, wenn sich das Angebot nicht auf die fraglichen Beteiligungspapiere bezog und der Marktwert von kraftlos erklärten Beteiligungstiteln nicht festgelegt werden kann. Diesfalls bestimme der Richter die Abfindung der ausscheidenden Minderheitsgesellschafter. Vor- liegend wurde ein solcher indessen bestimmt (Fr. 0.0487, vgl. KG-act. 1/7). Dazu kommt, dass die Übernahmekommission dieses Entgelt als angemes- sen beurteilte (KG-act. 1/8 S. 6). Weil damit ein (von keiner Seite bestrittener)

Kantonsgericht Schwyz 8 Marktwert festgelegt wurde, ist die Entschädigung nicht Prozessgegenstand, so dass sich auch diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen.

8. Laut Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterlie- genden Partei auferlegt. Als solche gilt formell die Beklagte, weshalb sie grundsätzlich die Prozesskosten zu tragen hätte. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht jedoch von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn andere besondere Um- stände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Das Interesse an der Kraftloserklärung liegt beim Aktionär, der über 98 % der Stimmrechte auf sich vereint, weshalb es nach zutreffender Zürcher Praxis unbillig wäre, der Gesellschaft als Beklagter die Prozesskosten aufzuerlegen (vgl. nur etwa Handelsgericht Zürich, HG160116- O, Urteil vom 13. Oktober 2016, E. 4.2, und Handelsgericht Zürich, HG140224-O, Urteil vom 27. April 2015, E. 4.2), auch wenn die Beklagte dem Antrag der Klägerin, die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien durch die Beklagte zu tragen (KG-act. 1), nicht opponierte (KG-act. 4). Die Gerichtskos- ten betragen vorliegend insbesondere unter Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 1‘522‘232.05 (KG-act. 1, N 5) Fr. 33‘000.00 (§ 34, § 33, § 3 Abs. 1 und 4 der Gebührenordnung für die Verwaltung und die Rechtspflege im Kanton Schwyz, SRSZ 173.111, vgl. die im Internet publizierten Richtlinien, www.kgsz.ch) und werden der Klägerin auferlegt, wie mit (unwidersprochen gebliebener) Verfügung vom 7. Juli 2017 angekündigt wurde (KG-act. 11). Schliesslich ist der Beklagten mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Klageanerkennung keine Parteientschädigung zuzusprechen;-

Kantonsgericht Schwyz 9 erkannt:

1. Alle direkt und indirekt von der Klägerin gehaltenen Inhaberaktien der C.________ AG (Firmennummer: CHE-zzz) mit einem Nennwert von je CHF 3.00 (Valorennummer: xxx / ISIN: yyy) werden für kraftlos erklärt, einschliesslich der eigenen Aktien der Beklagten sowie der durch den F.________ gehaltenen Aktien.

2. Alle ausstehendenden Optionen (Mitarbeiteroptionen), die zum Bezug oder Erwerb von Beteiligungspapieren der C.________ AG berechtigen, werden für kraftlos erklärt.

3. Die Dispositivziffern 1 und 2 werden nach Rechtskraft im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert.

4. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 33‘000.00 festgesetzt (inkl. bisherige Publikationskosten von Fr. 340.00 und die weiteren Publikationskosten).

5. Die Kosten gemäss Dispositivziffer 4 werden der Klägerin auferlegt und vom Vorschuss von Fr. 33‘000.00 bezogen.

6. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 1‘522‘232.05.

8. Zufertigung an Rechtsanwältin lic. iur. et lic. rer. publ. B.________ (2/R) und die C.________ AG (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die

Kantonsgericht Schwyz 10 Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt (SHAB). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 23. August 2017 rfl